Autor: Dr. Julio Mármol Almeida
Muchos de nosotros nos hemos visto en algún momento frente a situaciones extrañas que han sucedido en los procesos de contratación pública, enfrentándonos a una decisión que podría marcar la posibilidad de participar o en su defecto seguir participando en una contienda cuya cancha y reglas se encuentra a desnivel. Esa decisión se enmarca en don aristas: dejar que sucedan las cosas o presentar una denuncia o reclamación que se encuentran regladas por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General y la Resolución No. RESERCOP-2016-0000072, de fecha 31 de agosto del 2016, y tantas veces reformada que se ha perdido la cuenta.
De la experiencia tanto en el ámbito público como privado hemos visto que muchos oferentes pasan por alto presentar cualquier incidente, esto con el fin de no hacer un enemigo a futuro (Entidad Contratante), y que en nuevos procesos puedan participar con la tranquilidad del caso, sin embargo, dicha práctica ha dado como resultado lo contrario. Las Entidades Contratantes al ver que no existen reclamaciones pues estiran mucho más la sábana legal e inclusive ya sacan media pierna fuera de ella, y esa práctica ha dejado afuera a muchos proveedores que podrían haber participado y/o ganado en una contienda imparcial. Es por esta razón que se hace necesario entender en qué consisten la denuncia y las reclamaciones.
La denuncia, que cabe indicar es meramente administrativa, diferente a la contenida en el Código Orgánico Integral Penal, constituye en sí una solicitud de investigación, que ante la presentación realizada el Servicio Nacional de Contratación Pública (Unico ente administrativo autorizado para receptarla y tramitarla), procederá a archivarla o calificarla y dispondrá abrir un expediente de monitoreo e investigación, requerirá que en el término de tres días la Entidad Contratante remita un informe detallado en referencia a las observaciones presentadas, y, luego de lo cual y en caso de determinar una infracción tomará las medidas administrativas necesarias para resolverlas o en su defecto remitir a los organismos técnicos que correspondan conforme la gravedad del caso. Ahora bien, las reclamaciones corresponden a: El Reclamo y el Recurso de Apelación.
El Reclamo se presenta ante el Servicio Nacional de Contratación Pública o ante la Entidad Contratante, cabe únicamente cuando quien interpone el mismo tenga interés directo en el procedimiento de contratación objetado y considere afectado por las actuaciones realizadas por entidades contratantes, conforme lo que determina la norma, el impulso de este procedimiento administrativo será de oficio por parte del SERCOP, sin embargo, de la experiencia que se ha tenido se debe realizar varias gestiones para proceder a que se ejecute.
Como único requisito tenemos el presentar el formulario llenado en los campos obligatorios, he aquí una de las falencias procedimentales, ya que el mencionado formulario no permite ampliarse en los justificativos pertinentes del reclamo, y más bien hace una suerte de check list, claro está que en letras pequeñas permite adjuntar anexos, lo que tampoco permite que el Proveedor tenga la claridad necesaria para ejecutar dicha acción. Sin perjuicio de lo anotado, el proveedor también podrá presentar su Reclamo ante la Entidad Contratante, aquí surge una interrogante que muchos de los asistentes a los talleres que realizo me dicen: ¿Si la Entidad Contratante es la misma que emite las actuaciones administrativas inadecuadas dentro del proceso, cree Ud., que cederá ante el reclamo?, y mi respuesta siempre es la misma, si las autoridades de la Entidad Contratante y sus funcionarios actúan apegados a derecho y se ha entregado los elementos de convicción necesarios, pues no tendría oportunidad de negarlo, sin embargo del propio análisis se determina que en pocos casos esto sucede. Entonces como recomendación primordial, es que el Reclamo debe ser presentados ante un tercero, que es el SERCOP, con el fin de que pueda de forma imparcial resolver al respecto, escuchando a las dos partes, y no se encuentre la resolución en un mismo Ente Administrativo.
Dentro de la tramitología de este procedimiento el SERCOP solicitará un informe a la Entidad Contratante con el fin de contrastar y terne los elementos de convicción necesarios que le permitan resolver, dentro de este tiempo puede SUSPENDER el proceso, disponiendo que no se adjudique o no se firme el contrato, pero sin embargo, dependiendo la etapa del procedimiento de contratación está permitido continuar con diferentes actividades programadas como recepción de ofertas, calificación, convalidación, habilitación para la puja en subasta inversa, puja en subasta inversa o a su vez proceder a calificar sobre puntaje en los demás procedimientos, es decir, no se suspendió como tal el proceso, sino que más bien, se ha dejado que se continúe con un posible vicio que invalide el mismo, hecho que deja en indefensión al proveedor frente a una posible infracción administrativa de la Entidad Contratante, ya que resolverá a futuro, pero se está perdiendo el tiempo en caso de que decida el SERCOP SUSPENDER DE FORMA DEFINITIVA el proceso, pero esto podría llevar varios días que de así suceder la Entidad Contratante como el Proveedor ha gastado tiempo y dinero en el procedimiento.
Para finalizar tenemos el Recurso de Apelación, que hay precisar que desde el punto de vista procedimental, conforme el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, tiene contradicciones con la Ley Orgánica que regula y con la Resolución No. RE-SERCOP-2016n 0000072, de fecha 31 de agosto del 2016, principalmente en plazos y requisitos, por lo que esta incompatibilidad hace que sea inaplicable en la práctica, por ende, y como hacemos un derecho antojadizo pues utilizaremos en unos casos la norma que más nos convenga, eso además que el Código Orgánico Administrativo, llamado a regular dichas actuaciones dejo de lado hacerlo, por lo que nuevamente se deja en indefensión al proveedor.
Luego de esta reflexión diremos que este recurso corresponde únicamente a la Entidad Contratante quien emanó el acto administrativo, como por ejemplo la Resolución de Adjudicación, para lo cual esta deberá calificarlo de ser el caso y notificar al SERCOP, deberá resolver en un término no mayor a siete días, luego de lo cual en caso de no hacerlo el SERCOP, suspenderá el procedimiento hasta que se lo Resuelva, aquí retornamos nuevamente al análisis del Reclamo, ¿Tendrá algún resultado presentarlo ante la misma Entidad que emitió el acto?, pues ya he emitido mi criterio en líneas anteriores, sin embargo, en la práctica no sucede. De lo anotado se desprende que sí existe una desventaja del proveedor frente a las actuaciones de la administración pública, pues las herramientas legales para defender sus derechos son muy limitadas y además para aplicarlas necesitan la experticia necesarias con el fin de obtener los resultados deseados, cabe mencionar que aparte de lo mencionado debe realizarse una reforma legal inmediata con el fin de armonizar las normas legales que regulan la contratación pública, dotar a los funcionarios del SERCOP de los conocimientos pertinentes mediante la capacitación continua en mejora de los resultados propuestos, así también, de contratar mayor cantidad de personal para dicho efecto.
Sin estos cambios estructurales los derechos de los proveedores en el campo práctico serán UNA UTOPIA.
