Autor: Abg. Gilberto Gutiérrez P.
Es común escuchar ex post a los procesos de contratación pública, fuertes vitoreos de la administración pública honrándose de haber adquirido ingentes cantidades de “bienes” con inmejorables ahorros de recursos públicos. ¿Quién puede no sentirse satisfecho con tal accionar? La respuesta es más simple de lo que usted puede creer, todos aquellos agentes económicos que sin ser enemigos de la administración pública y los fines del Estado, fueron víctimas de un daño concurrencial ilícito, o en términos simples, todos aquellos que pierden un proceso de contratación, porque su rival decidió obviar normas de obligatorio cumplimiento, provocándose un ahorro en sus costos, los que implemento para reducir su precio de venta y ganar el mencionado proceso de contratación pública.
Y es que, de una simple investigación y cruce de información pública del SERCOP en procesos adjudicados para dispositivos médicos, con la base de permisos de funcionamiento de establecimientos farmacéuticos del ARCSA para los años 2020 y 2021, según ASEDIM, existe un total de 4544 proveedores que ganaron procesos de compra de dispositivos médicos, de los cuales el 70% no tienen permiso de funcionamiento como establecimiento farmacéutico, siendo esta condición, un requisito legal indispensable para comercializar dispositivos médicos. Este tipo de comportamientos en el mercado, se llama competencia desleal y está prohibido por la LORCPM, quien señala “Se considera desleal el prevalecer en el mercado mediante una ventaja significativa adquirida como resultado del (…) incumplimiento de una norma jurídica. (…) La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes configura una práctica desleal cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa.” Ahora bien, tenemos que aclarar que la norma incumplida se refiere a normas de acceso al mercado, esto es, normas de cumplimiento obligatorio que regulan el acceso de los operadores económicos a un mercado determinado. En palabras simples, se exige que los operadores económicos que participan en un mercado cuenten con las debidas autorizaciones, pues de lo contrario, ello devendría en una ventaja competitiva significativa respecto de los concurrentes que sí cumplen con todos los requisitos de acceso concurrencial.
De lo expuesto, nos preguntamos ¿Son normas deacceso los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Salud? La respuesta la tendrá la autoridad de competencia, pero de un análisis concatenado con los artículos 6.28, 16 y 29 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica, podríamos pensar que sí. Desdichadamente ninguna investigación de deslealtad es simple, pues además de demostrar la adquisición de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado de dispositivos médicos, como consecuencia de la violación de la norma; se debe analizar las participaciones de mercado de los operadores infractores, la significancia de su actuación para distorsionar el mercado, la sustituibilidad de la oferta, inclusive la elasticidad del producto y finalmente si existió limitación a la libertad de elección del consumidor; aspectos que demuestran que el derecho a la leal competencia, no es un derecho para improvisar.
Finalmente, y sin pretender abarcar mucho más aspecto sobre la concurrencialidad ilícita en el mercado de dispositivos médicos actual, es vital entender y aceptar que todos los mercados son interconectados, y el hecho de que una economía sea vulnerable a prácticas desleales, representan mercados donde hay menos inversión, empleo, desarrollo tecnológico y eficiencia productiva, es por eso que, los empresarios, comerciantes, emprendedores, consumidores e incluso las autoridades deben contar con acciones firmes preventivas y reactivas, capaces de anticipar y enfrentar todos aquellos mecanismos torcidos que según Eugene Poulliet visibilizó como competencia desleal; el no hacerlo, es aceptar que los medios justifiquen el fin.
